Listen en matchen

Iedereen kent wel de gang van zaken bij intra-communautaire transacties ofwel leveringen binnen Europa van het ene naar het andere land. De leverancier vermeldt de levering op een lijst en de afnemer ook. Die lijsten geven de Belastingdiensten van de lidstaten de gelegenheid om vast te stellen of bij de toepassing van het 0% tarief aan de ene kant een verwerving is aangegeven aan de andere kant. Dit systeem bestaat nu al meer dan 15 jaar. Het werkt echter niet goed. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat het nauwelijks een rol speelt bij het bestrijden van fraudes met BTW. Ook blijkt het uit de brieven die worden ontvangen door belastingplichtigen als zou blijken dat er iets niet klopt (een ‘mismatch’). Die brieven gaan vaak over eenvoudig oplosbare administratieve dingen. Dat is ook logisch als je bedenkt hoeveel varianten van onschuldige mismatches je zou kunnen bedenken. Aangeven in een ander tijdvak, gebruik maken van een ander nummer binnen concern, niet vermelden, maar wel aangeven, administratieve telfouten, verschillende beoordelingen doorleveringen of andere bijzondere situaties. De lijst zou eindeloos door kunnen gaan. Allemaal soorten van mismatches die er niet op wijzen dat er iets daadwerkelijk mis is. Toch gaan we dit systeem nu uitbreiden. Ook voor diensten moet er vanaf 1 januari a.s. lijstwerk worden bijgehouden. Ondanks de hiervoor vermelde bezwaren die bekend en besproken zijn, gaat het zeker door…

Vertrouwen inspecteur en CCT

In een uitspraak van een Rechtbank lees ik dat het vertrouwensbeginsel zwaarder weegt dan een algemeen voorbehoud. De zaak gaat over een dga die een woning gaat bouwen en alle BTW in aftrek brengt. Hij doet dat, omdat hij een kamer in de woning verhuurt aan zijn holding, als werkkamer. Daardoor wordt hij in privé 7-2-b-ondernemer en gebruikt hij de woning gemengd voor economische en andere activiteiten. De situatie die bij HvJ CCT aan de orde was, dus. Ik heb er eerder over geschreven. Nu meent de inspecteur achteraf dat de man ten onrechte als ondernemer is aangemerkt op grond van het VdSteen arrest van het HvJ. In VdSteen sprak het Hof uit dat een dga die door zijn holding aan zijn werkmaatschappij wordt ter beschikking gesteld daarmee geen ondernemer is. Dit was anders dan de Nederlandse Hoge Raad een paar jaren eerder had uitgesproken. Het bijzondere is nu dat een dga natuurlijk best om andere redenen ondernemer voor de BTW kan zijn en blijven. Bijvoorbeeld voor de verhuur van onroerende zaken. Nu zou het kunnen dat deze Rechtbank, net als een andere niet zo lang geleden, meent dat de verhuur van de werkkamer niet tot ondernemerschap kan leiden, omdat deze onderdeel uitmaakt van de loondienstrelatie van de werknemer (dga) en de werkgever (zijn holding). Mij lijkt dat geen juiste gedachte, omdat 7-2-b in alle gevallen leidt tot ondernemerschap voor de BTW. Er gelden geen voorbehouden. Dan terugkerend bij de uitspraak over de werking van het vertrouwensbeginsel. Het lijkt mij dat dit niet aan de orde hoeft te komen, nu deze dga ondanks VdSteen gewoon ondernemer is gebleven. Dit zijn uitspraken die het gevolg zijn van naheffingsaanslagen die zijn opgelegd voor de BTW die is teruggevraagd op woningen. De stand van zaken komt aan de orde bij mijn volgende lezing, over 'privé gebruik'.

Boetes en 'misbruik van recht'

In een procedure die vorige week is gepubliceerd, komt de vraag aan de orde in hoeverre een boete terecht is in een situatie dat er een BTW besparende constructie is toegepast. Het ging om een situatie die werd aangemerkt als 'misbruik van recht'. Dit heb ik in eerdere stukjes op dit blog al eens aan de orde gesteld. In principe kan iets in de BTW als misbruik van recht gelden ingevolge uitspraken van het Europese Hof van Justitie, waarvan Halifax de bekendste is. Ik gaf al eerder aan dat ik meen dat daar de grens ligt van wat je kunt doen om BTW te besparen. Nu ging het om de vraag of er een boete dient te gelden als er sprake is van misbruik van recht. Gevoelsmatig zou je zeggen van wel. Er is immers sprake van misbruik en dat hoort niet. Naar mijn mening terecht, werd in de bedoelde procedure vastgesteld van niet. De rechter oordeelde dat je in de oprechte veronderstelling kunt verkeren dat je iets doet dat juist en acceptabel is, ook als blijkt dat dit niet zo is. Getoetst dient aldus te worden wat de bedoeling van partijen was, toen zij hun beslissingen maakten. En dat was in het onderhavige geval niet om te weinig belasting te voldoen, maar om een lager doch juist bedrag aan belasting te voldoen. Dit betekent dat in de meeste gevallen de grenzen van de mogelijkheden kunnen worden opgezocht, zonder het risico van een boete. De eventuele pijn betreft dan alleen de misgelopen constructiemogelijkheden die verder van de rand liggen...

Consequenties onverbindendheid 3-3-b

De eerstvolgende lezing van Bennett BTW Adviseurs gaat het om drie uitspraken die de gemoederen erg bezig houden. Over alledrie heb ik al eerder iets geschreven. In één van de uitspraken is artikel 3-3-b van de wet onverbindend verklaard op een deel van de werking. De vraag is nu wat de consequentie daarvan is. Uitgesproken is dat het artikel niet kan werken in de toevoeging ‘waaronder grond begrepen’. Dit zou betekenen dat in alle gevallen dat iemand een onroerende zaak laat realiseren op eigen grond, er geen sprake meer kan zijn van een heffing over de gehele waarde. De consequentie kan zijn dat de heffing wordt verminderd met de waarde van de grond. Denk aan een situatie waarbij een ziekenhuis wordt gebouwd op een locatie waar eerst een weiland is. Als het ziekenhuis het weiland aankoopt, dan is over de verkrijging Overdrachtsbelasting verschuldigd. Als het ziekenhuis dan wordt gebouwd, dan volgt een 3-3-b-heffing over de gehele voortbrengingskosten, dus inclusief de waarde van de grond (verhoogd met Ovb). Als de uitspraak van het Hof in stand blijft, dan vervalt die laatste heffing. Dit betekent dat de BTW over alle kosten niet in aftrek kan worden gebracht, omdat er geen belaste levering volgt. Het betekent ook dat de heffing over de voortbrengingskosten achterwege blijft. Het verschil is ongeveer gelijk aan de heffing van BTW over de grond in het voordeel van het ziekenhuis. Bij de advisering dient met deze uitspraak terdege rekening te worden gehouden, met name nu we het standpunt van de Hoge Raad nog niet kennen. In de volgende lezing wordt dit allemaal uitvoerig uitgelegd, dus kom langs in Eindhoven, Zwolle of Nieuwegein op 22, 23 of 24 september.

BTW CCT niet na te heffen?

Eerder beweerden we tijdens lezingen, dat de BTW die is terug gevraagd op basis van het arrest Charles, Charles-Tijmens (CCT) van het Hof van Justitie, onder bepaalde omstandigheden niet is na te heffen door de inspecteur. Dit is onlangs bevestigd door één van de Rechtbanken. Het gaat om het volgende. Een dga is opgenomen in de fiscale eenheid omzetbelasting met zijn holding en werkmaatschappij. Dit ondanks dat hij uitsluitend ten behoeve van de werkmij werkt. Het HvJ heeft in het Van der Steen arrest uitgemaakt dat dit ten onrechte was. Als nu de teruggave BTW op basis van het CCT arrest is geweest vóór deze uitspraak en het gaat om een dergelijke dga, dan kan er niet worden nageheven. Het is nog wel enigszins oppassen met de overige omstandigheden van het geval. Zo moet het wel echt gaan om een dga zoals bedoeld in het VdSteen arrest. Veel dga’s blijven ondernemer ná dit arrest, omdat ze andere ondernemersactiviteiten hebben. Dan kan het anders liggen. Ook moet er (waarschijnlijk) sprake zijn van een bewuste stellingname (liefst met vertrouwen) van de inspecteur. Het voorgaande staat haaks op de oplossing van de staatssecretaris in zijn besluit naar aanleiding van het VdSteen arrest. Gouvernementeel ingestelde belastingplichtigen voor wie dit geldt, hebben zich behoorlijk in de vingers gesneden als zij zich aan dat besluit hebben gehouden… Helaas zijn daar ook mensen bij met adviseurs die ons niet geloofden… De mensen die echter voordeel hebben van de vreemde samenloop van fiscale techniek, hebben hun woonhuis wel heel goedkoop kunnen aankopen! De eerstvolgende lezing gaat over een drietal spectaculaire uitspraken op onroerend goed gebied. Ook die uitspraken leiden potentieel weer tot veel voordeel met BTW. CCT komt slechts zijdelings aan de orde. De daarop volgende lezing gaat over de wijzigingen in de regeling voor de plaats van dienst per 1-1-2010. De lezing daarna (in november) gaat over ‘Privégebruik’. Daarbij komt CCT zeker weer aan de orde.

Particulier met weiland wordt ondernemer

Het is maar een voorbeeld, maar het zegt wel veel over hoe aan te kijken tegen structuren die bedoeld zijn om te voorkomen dat onnodig te veel belastinggeld wordt betaald. Een particulier heeft een weiland. Ooit eens zakelijk gebruikt, nu alleen nog hobby. Een projectontwikkelaar kan bouwen op het weiland en wil het graag kopen. Hij gaat iets bouwen waarbij de Overdrachtsbelasting wel hindert en de BTW niet. De Overdrachtsbelasting is een kostenpost in het project, waar de ontwikkelaar dus wel vanaf wil. Er is een vrijstelling Overdrachtsbelasting aan de orde als er BTW verschuldigd zou zijn van rechtswege. Het weiland wordt pas geleverd als het bouwterrein is. Het zou dan belast zijn met BTW van rechtswege. Echter, de leverancier is particulier en om die reden is de levering dan niet belast, zodat er wel Overdrachtsbelasting zou moeten worden betaald. Tenzij de particulier ondernemer wordt voor de BTW vóórdat hij levert. Dan wertkt het systeem wel en geldt de bedoelde vrijstelling. Is het nu een constructie, als een adviseur dit zodanig begeleidt dat het weiland door een ondernemer wordt geleverd? Volgens mij is het gewoonweg verstandig om het zo te doen...

Wat dan wel?

Heel veel structuren die worden aangeduid als 'BTW constructies', zijn wat mij betreft gewoon omstandigheden waarbij betrokkenen goed hebben nagedacht over de consequenties van hun handelen voor de heffing van BTW. Bij veel structuren rondom onroerende zaken die voor sport worden gebruikt, is dat wat mij betreft aan de orde. Ook voor veel structuren met roerende zaken voor ziekenhuizen en dergelijke is dat aan de orde. Het gaat dan om structuren die met name zijn opgezet om maximaal van bestaande mogelijkheden gebruik te maken. Dat is niet eens construeren, maar gewoon goed omgaan met de gecompliceerde regelgeving waarmee we nu eenmaal te maken hebben. Dat geldt voor heel veel elementen van structuren. Zo kan het veel gunstiger zijn te kopen van een ondernemer dan van een particulier onder omstandigheden. Het lijkt mij logisch dat die particulier dan overweegt ondernemer te worden voorafgaande aan de transactie. Gewoon, omdat iedereen daar dan beter van wordt. Ik zal de volgende keer een voorbeeld geven van het gevolg van het feit dat iemand al dan niet ondernemer is.